Um was geht es? Das Bundesgericht hat entschieden:

1. Sinkt die Mitgliederzahl einer Genossenschaft unter sieben, liegt keine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor, sondern ist der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben.

2. Die Körperschaft existiert diesfalls nur noch formal im Handelsregister, hat aber materiell ihre Existenz verloren und kann auch durch eine richterliche Massnahme nicht wieder hergestellt werden.

Anwendbarkeit des aktienrechtlichen Organisationsmängelverfahrens

Das Bundesgericht fasste zunächst die Rechtsprechung zum aktienrechtlichen Organisationsmängelverfahren zusammen, das bei einem Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl der Genossenschaft Kraft gesetzlicher Verweisung entsprechend anwendbaren ist (Art. 831 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b OR). Der Gesetzgeber hätte mit dieser Norm eine einheitliche Ordnung für die Behebung und Sanktionierung organisatorischer Mängel innerhalb einer Gesellschaft geschaffen. Von ihr erfasst seien diejenigen Fälle, in denen eine zwingende gesetzliche Vorgabe hinsichtlich der Organisation der Gesellschaft nicht oder nicht mehr eingehalten werde. Sie beziehe sich sowohl auf das Fehlen als auch auf die nicht rechtsgenügende Zusammensetzung obligatorischer Gesellschaftsorgane[1].

Die Behebung von Organisationsmängeln stehe im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs und könne die Interessen von Anspruchsgruppen (Stakeholder) berühren, die sich am Verfahren nach Art. 731b OR nicht beteiligen (Arbeitnehmer, Gläubiger, Aktionäre). Aufgrund der Interessen Dritter sowie der Öffentlichkeit sei der Richter an spezifizierte Anträge der Parteien nicht gebunden[2]. Das im Summarium durchzuführende Organisationsmängelverfahren sei mithin vom Offizialgrundsatz beherrscht (Art. 58 Abs. 2 ZPO). Die Parteien hätten folglich keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand und könnten sich namentlich auch nicht vergleichen[3]. Sodann seinen die in den Ziffern 1 – 3 von Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen zur Behebung des Organisationsmangels exemplifikativ und nicht abschliessend[4]. Denn der Gesetzgeber habe mit Art. 731b Abs. 1 OR dem Richter ähnlich wie bei der Auflösungsklage gemäss Art. 736 Ziff. 4 OR einen hinreichenden Handlungsspielraum gewähren wollen, um vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Einzelfalles eine angemessene Massnahme treffen zu können[5]. Dieser sei bei der Ausübung dieses Handlungsspielraums indessen nicht frei, sondern insbesondere an das Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden[6]. Die Auflösung nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR stelle somit die ultima ratio dar. Sie könne als letztmögliches Mittel erst zur Anwendung gelangen, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. zielführend erweisen würden[7].

Erfordernis und Bedeutung der Personenmehrheit

Daran anschliessend ging das Bundesgericht auf die Wesensmerkmale der Genossenschaft des Obligationenrechts ein: Diese sei eine personenbezogene Körperschaft, wobei das personale Element namentlich darin zum Ausdruck komme, dass der Genossenschaftszweck gemäss Art. 828 Abs. 1 OR hauptsächlich in gemeinsamer Selbsthilfe der Genossenschafter verfolgt werden müsse[8]. Bei der gemeinsamen Selbsthilfe handle es sich um ein eigentliches Kennzeichen der Genossenschaft. Der Körperschaftszweck sei deswegen unter persönlicher Mitwirkung der Genossenschafter zu erreichen. Diese Betonung des persönlichen Substrats finde unter anderem darin ihren Ausdruck, dass der Gesetzgeber für die Errichtung einer Genossenschaft die Beteiligung von mindestens sieben Mitgliedern verlange[9]. Der Gesetzgeber habe es im Rahmen der Revision des GmbH-Rechts denn auch ausdrücklich abgelehnt, die Genossenschaft als Einpersonenkörperschaft zuzulassen, weil der Zweck der gemeinsamen Selbsthilfe «[…] wesensnotwendigerweise eine Mehrzahl von Personen […]» voraussetze[10].

Rechtsfolgen des Unterschreitens der Mindestmitgliederzahl

Bei der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern handele es sich deswegen um ein begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft[11]. Sinke die Mitgliederzahl auf unter sieben, liege nicht lediglich eine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor. Vielmehr sei der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben. Die Körperschaft existiere nur noch formal im Handelsregister, habe aber materiell ihre Existenz verloren und könne auch durch richterliche Massnahmen nicht wieder hergestellt werden. In der Lehre werde denn auch zu Recht vertreten, dass für den Fall des Unterschreitens der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern von den in Art. 731b Abs. 1 OR beispielhaft aufgeführten Massnahmen nur die in Ziff. 1 und 3 aufgeführten Handlungen, also das Ansetzen einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Auflösung der Gesellschaft, in Frage kommen[12]. Die Fristansetzung erachtete das Bundesgericht in casu für unzweckmässig und wies die Beschwerde in der Folge vollumfänglich als unbegründet ab[13].

Obiter dictum mit Sprengkraft

Über die fragwürdige Begründung und Schlussfolgerung hinaus enthält das Urteil ein obiter dictum von potentieller Sprengkraft. So führt das Bundesgericht en passant aus, dass der Körperschaftszweck unter persönlicher Mitwirkung der Genossenschafter zu erreichen sei. Dies steht freilich im Widerspruch zur seit Jahrzehnten tolerierten und vom Bundesgericht in BGE 93 II 30 explizit geschützten Praxis der völlig beitragslosen Genossenschaft. Einige der grossen Konsumgenossenschaften erreichen ihren Gesellschaftszweck seit jeher ohne die persönliche Mitwirkung ihrer Genossenschafter. Sollte das Bundesgericht mit diesem obiter dictum eine Kursänderung in der in den letzten Jahrzenten sehr liberalen Rechtsprechung zur Verwendung der Rechtsform Genossenschaft und insbesondere zur Bedeutung der gemeinsamen Selbsthilfe andeuten, könnte dies zu kaum absehbaren, verfehlten Folgen in der Genossenschaftslandschaft führen: Migros und Coop müssen dann wohl nach einer neunen Rechtsform umsehen.

Bedeutung für die Praxis

Es bleibt zu hoffen, dass die Genossenschaft im hier interessierenden Fall trotz der anders lautenden Begründung des Bundesgerichtes wegen der Pattsituation und nicht alleine wegen dem Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl aufgelöst wurde. Sollten künftig Genossenschaften aber tatsächlich nur deshalb aufgelöst werden, weil sie nicht mehr sieben Mitglieder haben, könnte sich das in der Praxis äusserst nachteilig auswirken: Im Landwirtschaftsbereich gibt es immer wieder Genossenschaften (für Milchzentralen, Käseproduktion etc.), deren Mitgliederzahl unter die Mindestgrenze absinkt, weil Bauernbetriebe aufgegeben oder zusammengelegt werden. Das war bisher nur (aber immerhin!) ein Problem der Rentabilität, und es ist zu hoffen, dass nun nicht noch Rechtsprobleme hinzukommen, zumal solche Genossenschaften keine Möglichkeit haben, den “Mangel” zu beheben und niemand bezweifeln wird, dass es sich dabei der Sache nach um Genossenschaften im typischsten Sinne handelt. Auch kann es kaum der Intention des Gesetzgebers und der Aufgabe der Justiz entsprechen, funktionierende und echt genossenschaftliche Gebilde alleine aus formal-juristischen Gründen aufzulösen.

Es bleibt auch zu Hoffen, dass die Handelsregisterämter sich wegen dieses Entscheids nicht zum Aktiv werden veranlasst sehen. Nach der hier vertaten Auffassung besteht für die Handelsregisterämter kein Zwang, beim Unterschreiten der Mindestmitgliederzahl das entsprechende Verfahren auszulösen sondern Ermessen, das pflichtgemäss auszuüben ist. Augenmass und Verhältnismässigkeit müssen dabei vor dem Durchsetzen von Ordnungsvorschriften stehen!

Franco Taisch, Tizian Troxler

 


[1] BGE 4A_729/2011, E. 2.1 f. mit Verweis auf BGE 136 III 369 E. 11.4.1 und BGE 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 3.1.2.

[2] BGE 4A_729/2011, E. 2.3 mit Verweis auf BGE 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.1.3 und BGE 4A_630/2011 vom 7. März 2012 E. 3.5.

[3] BGE 4A_729/2011, E. 2.3 mit Verweis auf BGE 4A_630/2011 vom 7. März 2012 E. 3.9 und BGE 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.1.3.

[4] BGE 4A_729/2011, E. 2.4 mit Verweis auf BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371.

[5] BGE 4A_729/2011, E. 2.4 mit Verweis auf BGE 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.1.4 und BGE 4A_630/2011 vom 7. März 2012 E. 3.5.

[6] BGE 4A_729/2011, E. 2.4 mit Verweis auf BGE 136 III 278 E. 2.2.2 S. 280.

[7] BGE 4A_729/2011, E. 2.4 mit Verweis auf BGE 136 III 369 E. 11.4.1 S. 371 und BGE 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3.1.4.

[8] BGE 4A_729/2011, E. 2.5.1 (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl. 2007, § 19 N. 8; FRANCO TAISCH, Genossenschaftsgruppen und deren Steuerung, 2009, S. 27)

[9] BGE 4A_729/2011, E. 2.5.1 (Art. 831 Abs. 1 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 19 N. 12; ROLAND RUEDIN, Commentaire romand, 2008, N. 1 zu Art. 831 OR).

[10] BGE 4A_729/2011, E. 2.5.1(Botschaft, a.a.O., S. 3235)

[11] BGE 4A_729/2011, E. 2.5.2 (vgl. auch RUEDIN, a.a.O., N. 16 zu Art. 831 OR).

[12] BGE 4A_729/2011, E. 2.5.2  (CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 14 zu Art. 831 OR; MAURICE COURVOISIER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 5 zu Art. 831 OR; vgl. auch die Regeln des deutschen und italienischen Rechts [§ 80 Abs. 1 GenG sowie Art. 2522 Abs. 3 Codice civile], welche bei Absinken unter die Mindestzahl ebenfalls die Auflösung der Genossenschaft vorsehen)

[13] BGE 4A_729/2011, E. 2.5.2 und E. 3.

 

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